Lei de licitações: entenda a diferença entre modalidade e tipo

Quando se trata da Lei de Licitações, tipos e modalidades são facilmente confundidos conceitualmente no dia a dia de profissionais e estudantes para concurso público. Por isso, a distinção entre ambos precisa ser enfatizada para uma correta exploração dos normativos que regem o universo legal das licitações públicas no Brasil.

Semelhantemente, a compreensão das diferenças entre as diversas modalidades permite uma visão mais aprofundada do processo licitatório como um todo, facilitando, assim, a participação em eventos dessa natureza ou o estudo aprofundado do tema.

Continue a leitura deste post para obter uma visão geral do processo de licitação no Brasil, saber em detalhes as diferenças entre os tipos e as modalidades que constam da Lei de Licitações, conhecer os princípios que regem os procedimentos e refletir sobre possíveis mudanças que devem ocorrer após a modernização da legislação vigente.

Uma visão panorâmica do processo licitatório público

Em todo o país, o processo administrativo formal que viabiliza as relações comerciais entre as iniciativas pública e privada é regulado pela Lei Geral de Licitações e Contratos (Lei 8.666/93) e pela lei que institui o pregão (Lei 10.520/02). Vale destacar também a Lei 9.472/97, que dispõe especificamente sobre contratos na área de telecomunicações (conhecida como a lei que criou a Anatel), e a Lei 11.107/05, que rege a contratação de consórcios públicos.

Por área de atuação, os principais processos de licitação pública no Brasil visam ao atendimento de demandas externas nas seguintes áreas de governo:

• administração geral do Estado;
• agricultura e organização agrária;
• assistência social;
• aviação civil;
• ciência, tecnologia e inovação;
• comunicações;
• cultura;
• defesa nacional;
• desenvolvimento;
• educação;
• energia elétrica;
• esportes;
• ferrovias;
• indústria, serviços e comércio exterior;
• infraestrutura hídrica, portos e hidrovias;
• infraestrutura urbana e mobilidade;
• meio ambiente;
• petróleo e mineração;
• previdência social;
• relações exteriores;
• rodovias;
• saúde;
• segurança pública;
• trabalho e emprego;
• turismo.

Sendo assim, os procedimentos licitatórios variam de acordo com a respectiva modalidade empregada no processo em questão, mas, em linhas gerais, as etapas podem ser resumidas da seguinte maneira:

1. fase pré-licitação (elaboração de projeto, orçamentação, aprovação da contratação, eventual Consulta Pública);
2. publicação no edital ou envio de carta convite;
3. acolhimento das propostas e prestação de esclarecimentos;
4. sessão de abertura e habilitação;
5. classificação e julgamento das propostas;
6. homologação, adjudicação e contratação.

Se, por um lado, em caso de recusa injustificável, o poder público não tem responsabilidade de indenizar o interessado, por outro, dentro do prazo de validade da proposta, a empresa vencedora não pode se recusar a avançar no compromisso firmado, sob pena das sanções previstas no art. 87 da Lei de Licitações (advertência, multa, suspensão etc.).

Os 3 tipos mais comuns de licitação

Os tipos de licitação dizem respeito às formas de avaliação de propostas recebidas. Portanto, cada um tem características e exigências próprias, assim como ritos e prazos distintos. Todos estão previstos no art. 45 da lei.

Melhor preço

Como o próprio nome denota, esse é o tipo de licitação que prioriza a proposta mais econômica para a administração pública. É comumente utilizado para compras de produtos e contratação de serviços em geral — um decreto expedido em 2010 pelo Poder Executivo firma casos específicos para contratação de bens e serviços na área de informática segundo esse tipo de licitação.

Melhor técnica

Exclusivo para serviços de natureza predominantemente intelectual, esse tipo visa à contratação de empresas para a realização de atividades como cálculo, fiscalização, supervisão, gerenciamento, consultoria, estudo técnico preliminar e outros projetos.

Técnica e preço

Nesse tipo de licitação, a proposta mais vantajosa tem base em uma média ponderada que considera as notas obtidas nas propostas de preço e de técnica. Esse tipo é obrigatório na contratação de bens e serviços de informática e nas modalidades tomada de preços e concorrência.

As 6 modalidades de licitação

Ao passo que os tipos de licitação estão relacionados à recepção de propostas, as modalidades estão relacionadas aos demais procedimentos administrativos adotados na gestão do processo licitatório. Até 2002, os normativos sobre licitação previam apenas 5 tipos de modalidades:

• concorrência;
• tomada de preços;
• convite;
• concurso;
• leilão.

No entanto, para disciplinar a modalidade denominada pregão (prevista no Decreto 3.555/00), foi criada primeiramente uma medida provisória, que, logo em seguida, fomentou a criação a Lei 10.520/02, ou seja, instituindo a sexta modalidade, o pregão, para a aquisição de bens e serviços comuns.

Em geral, cada modalidade se diferencia pelo valor estimado de contratação. Nesse sentido, os consórcios públicos — contratação realizada por vários entes da federação — tendem a multiplicar exponencialmente o valor das transações e, por consequência, evocar condições específicas para aplicação da Lei de Licitações. Veja abaixo em detalhes cada uma das modalidades.

1. Concorrência

Essa modalidade é aplicada para contratações de qualquer valor. No entanto, é obrigatória para contratos com valores superiores a R$ 1,5 milhão — para obras e serviços de engenharia — e acima de R$ 650 mil — para demais casos.

A lei não faz exigências de cadastro prévio no órgão solicitante, e nem quanto à qualificação dos agentes interessados. Ela faz questão apenas que os concorrentes comprovem ter os requisitos mínimos para a execução do projeto descrito no edital. Geralmente, a modalidade concorrência é utilizada nas seguintes situações:

• alienação de imóveis públicos;
• celebração de contratos de parcerias público-privadas (PPP);
• celebração de contratos de concessão de serviços públicos;
• compra de imóveis;
• concessão de direito real de uso;
• licitações internacionais.

É importante ressaltar que o instrumento de contrato (documento que materializa o acordo) é obrigatório na concorrência. Do ponto de vista jurídico, na contratação pública (diferentemente da privada), o edital e a proposta vencedora materializam o acordo, dispensando, então, o uso de outros instrumentos, como carta contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviços.

Vale dizer ainda que a Comissão de Licitação da Concorrência deverá ser composta, pelo menos, por três pessoas, sendo dois servidores obrigatoriamente pertencentes aos quadros permanentes do órgão responsável pela licitação.

2. Tomada de preços

Nessa modalidade, o teto para obras e serviços de engenharia também é de R$ 1,5 milhão. Já as licitações para outras áreas devem alcançar no máximo R$ 650 mil. Em caso de consórcios públicos, a lei assegura que, em caso de até três entes públicos envolvidos, o teto deve ser duplicado e, acima de três, triplicado.

Diferente da concorrência, na tomada de preços, a pessoa jurídica interessada precisa estar cadastrada previamente no órgão do Governo responsável pela licitação e atender a todas as exigências de cadastro até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas.

A divulgação das licitações nessa modalidade ocorre por meio de editais oficiais federais, estaduais ou municipais, de acordo com a abrangência da contratação. O prazo mínimo de publicação — entre a disponibilização do edital e a abertura do certame — é de 15 dias corridos para as tomadas de preços do tipo “menor preço“, e 30 dias corridos para as tomadas de preços do tipo “técnica e preço” ou “melhor técnica”.

No caso de licitações internacionais, em que o contrato comumente utilizado é o de concorrência, para ser usada a tomada de preços, o órgão que realizará a licitação deve, prioritariamente, dispor do cadastro internacional de fornecedores e respeitar a escala de valores máximos para essa modalidade.

3. Convite

Na modalidade convite, os valores máximos que podem ser movimentados são inferiores aos das modalidades supracitadas, sendo até R$ 150 mil para obras e serviços de engenharia, e até R$ 80 mil para demais licitações — tais valores também podem ser multiplicados proporcionalmente no caso de atendimento de consórcios públicos.

Outra peculiaridade que merece destaque é que, nessa modalidade, as empresas interessadas em participar do processo licitatório não necessitam de cadastro prévio em órgãos competentes (como na tomada de preços). No entanto, empresas cadastradas que não forem convidadas têm a oportunidade de apresentar propostas até 24 horas antes da abertura dos envelopes.

Pela lei, no mínimo três empresas deverão ser convidadas pela unidade administrativa a participar da licitação. Em vez de edital de convocação, a primeira etapa do processo de licitação nessa modalidade se dá pelo envio da “carta convite” às empresas (cadastradas ou não).

Apesar de a publicidade das licitações dessa modalidade não ser obrigatória em veículos oficiais, conforme a lei a comunicação do ato licitatório, deverá ocorrer em local apropriado — na prática, esse local pode ser, por exemplo, os murais internos de órgãos públicos.

4. Concurso

O nome dessa modalidade não tem qualquer relação com contratação de serviços por meio de concursos públicos. O nome se dá em razão de os participantes disputarem entre si no quesito trabalhos intelectuais, como trabalhos científicos, técnicos, artísticos e projetos arquitetônicos.

Dessa forma, os vencedores recebem prêmios ou incentivos financeiros, conforme definidos previamente. Os direitos sobre a criação intelectual, porém, passam a ser de propriedade do poder público, que poderá utilizá-los para os fins previstos na publicação oficial — geralmente, projetos arquitetônicos ou monografias jurídicas para compor a bibliografia auxiliar dos tribunais.

Podem participar desse processo de licitação todos os interessados que atenderem às exigências do edital. A qualificação dos participantes é estabelecida segundo critérios do próprio do concurso, bem como as diretrizes, as formas de apresentação dos trabalhos, as condições de realização e os respectivos prêmios.

Ao passo que, nas demais modalidades de licitação, a execução do objeto licitado ocorre após a seleção da melhor proposta, na modalidade concurso, a execução do objeto licitado ocorre antes. Portanto, o concurso deve ser anunciado oficialmente com antecedência mínima de 45 dias da realização do evento.

Para a avaliação dos trabalhos, é nomeada uma comissão avaliadora composta por profissionais com conhecimento do objeto licitado. Os nomes dos respectivos autores são substituídos por pseudônimos, para que as propostas sejam avaliadas de maneira totalmente imparcial.

5. Leilão

A Lei de Licitação prevê para essa modalidade a venda de bens, podendo ser produtos (apreendidos ou penhorados) ou móveis (desnecessários para a administração pública). Em alguns casos, essa modalidade também é utilizada para os casos de bens semoventes (bois, cavalos etc.).

Os limites financeiros dessas transações não podem ser superiores a R$ 650 mil — para transações maiores, deverá ser utilizada a modalidade concorrência. E, ao contrário do que muitas pessoas imaginam, esses itens não necessariamente são bens deteriorados.

Vale destacar que o art. 18 assegura que a habilitação do interessado no processo fica condicionada ao recolhimento do valor correspondente a 5% do objeto licitado. Em situações específicas, o recolhimento poderá ser substituído pelo pagamento à vista do lance ofertado, ou pelo pagamento de parte do montante no ato da licitação e o restante em parcelas acordadas legalmente entre as partes.

A publicidade do leilão deve ser veiculada em editais oficiais, contendo local, data e horário do evento, com pelo menos 15 dias de antecedência. A comunicação poderá, inclusive, ocorrer por meio de jornais de grande circulação e afixadas em murais de órgãos públicos.

Além das informações de local e data, na comunicação oficial da licitação, também devem constar os nomes dos bens que serão leiloados, suas respectivas quantidades, o local para exame dos objetos e uma breve descrição do estado de conservação em que se encontram.

6. Pregão

Essa é a sexta modalidade, tal qual descrita acima, e é utilizada para licitação de bens e serviços de qualquer valor. A disputa é realizada por meio de sessão pública e a classificação e habilitação dos licitantes ocorre pelo envio de propostas em que o menor preço é priorizado.

As empresas interessadas, por sua vez, não precisam estar cadastradas junto à administração pública para participar. O pregão pode ser presencial — os licitantes se reúnem e participam da disputa —, ou eletrônico — a disputa se dá em uma sala virtual, em sistemas do Governo ou de terceiros.

Os pregões eletrônicos são mais ágeis, pois apenas a melhor proposta cadastrada é analisada, diminuindo as burocracias inerentes à avaliação convencional. A transparência também é maior, visto que qualquer pessoa interessada pode acompanhar pela Internet o processo licitatório em curso, bem como os valores dos lances, o ente vencedor e a duração da disputa.

Assim como nas modalidades concorrência, tomada de preços e convite, podem ser adquiridos por pregões peças de reposição de equipamentos, mobiliários, combustíveis, materiais de escritório, materiais e serviços de diversas áreas (como limpeza, conservação, vigilância, vale-refeição, locação e manutenção de equipamentos, agenciamento de viagem etc.).

Princípios que regem os procedimentos licitatórios

Princípios são normas jurídicas que orientam as condutas das pessoas — no caso, do administrador público. São regras que determinam como proceder no decorrer do processo ou na tomada de decisões, especialmente quando houver conflito entre interpretações diversas de um mesmo dispositivo legal.

Especificamente em relação aos procedimentos licitatórios, temos 8 princípios mencionados na Lei de Licitações, sendo que 5 deles também estão previstos na Constituição Federal.

1. Princípio da Legalidade

O Princípio da Legalidade é constitucional e determina que ao administrador somente compete fazer ou deixar de fazer aquilo que está previsto em lei. No caso de omissão legislativa, não pode o gestor público supri-la.

É um comando que nos remete à vinculação ao instrumento convocatório, sobre o qual falaremos mais adiante.

2. Princípio da Moralidade

Assim como o Princípio da Legalidade, o da Moralidade também está previsto na Constituição Federal. Aqui, o comando se refere à necessidade de que todas as condutas do gestor público, inclusive nas licitações, sejam pautadas pela Moralidade Administrativa, isto é, em observância da ética, da boa-fé e da legalidade.

3. Princípio da Impessoalidade

Este, outro princípio constitucional, encerra dois comandos. O primeiro diz respeito à determinação de que o administrador público não pode direcionar suas decisões para interesses particulares. O segundo comando aponta que o gestor não age em seu nome, mas como administrador da coisa pública.

Nessa linha de conduta, num procedimento licitatório, havendo conflito entre o interesse da empresa licitante e o interesse público, este último prevalecerá.

4. Princípio da Publicidade

Mais um princípio mencionado na citada Constituição Federal, esse diz respeito à publicidade dos atos administrativos. Aqui, deve-se ter a cautela de não confundir o Princípio da Publicidade com a publicação. Essa é apenas uma forma de dar publicidade à decisão e, de acordo com a lei, cada ato pode exigir uma publicidade diferente.

No procedimento licitatório, deve-se dar publicidade a todos os atos. No Convite, por exemplo, basta a divulgação por meio de uma carta convidando os interessados a participarem do processo. Nos demais casos e atos, exige-se a publicação em jornal de grande circulação.

5. Princípio da Igualdade

Último dos princípios constitucionais que vamos mencionar, o Princípio da Igualdade decorre do comando do art. 5º da Constituição, segundo o qual “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Na licitação, por força deste princípio, o edital deve indicar requisitos e critérios idênticos para todos os participantes, sem predileção e sem possibilidade de concessão de vantagens diferenciadas.

6. Princípio da Probidade Administrativa

Decorrente do Princípio da Moralidade, o da Probidade Administrativa indica uma advertência para que sejam observadas todas as regras da boa conduta administrativa. Trata-se de um comando tão importante que seu descumprimento é crime, com previsão de punições específicas na conhecida Lei de Improbidade Administrativa.

7. Princípio da Vinculação ao Edital

O Edital, também chamado de Instrumento Convocatório, é a norma que rege a licitação e, como tal, deve ser rigorosamente observado, sendo proibido ao gestor público a tomada de decisões contrárias ao que estabelece tal documento, sob pena de nulidade do procedimento.

8. Princípio do Julgamento Objetivo das Propostas

Este princípio decorre do anterior. Se o gestor está vinculado ao edital, o julgamento das propostas apresentadas pelas empresas deve ser realizado com base nos critérios apontados no ato convocatório, não cabendo a consideração de nenhum aspecto subjetivo na pontuação dos orçamentos.

Mudanças previstas para a Lei de Licitações

Por fim, é preciso dizer que a Lei de Licitações deverá sofrer alterações em um futuro próximo. Em 2016, o plenário do Senado aprovou o Projeto de Lei 559/13, que trará alterações à legislação atual tão logo seja aprovado. A intenção da nova legislação é modernizar o processo de licitações e adequá-lo às exigências do moderno ambiente de negócios do país.

Além disso, as novas regras pretendem acabar com os chamados “aditivos”, que aumentam o preço das obras enquanto estão sendo realizadas. A nova lei impõe que as contratações se deem, principalmente, em razão da qualidade e da técnica dos interessados, e não apenas em função do preço — medida que, em tese, deve impedir que organizações incapacitadas participem da licitação.

Outra mudança relevante é a readequação do sistema de garantias, em que o poder público poderá exigir a contratação de um seguro com cláusulas de retomadas. Em outras palavras, em caso de rescisão unilateral do contrato, a seguradora assume a gestão do contrato e o finaliza integralmente.

Nesse sentido, a garantia não será inferior a 30% do valor inicial do contrato para grandes obras e serviços de engenharia. O seguro também deverá ser usado para custear eventuais dívidas trabalhistas deixadas pela empresa.

Entre as modalidades de licitação, o novo texto também estabelece que o contrato administrativo contemple alternativas de solução de controvérsias entre as partes (mediação). Outra mudança importante é a previsão periódica de atualização dos valores monetários contidos na lei, de modo que os limites de dispensa de licitação, por exemplo, não sofram defasagem com o tempo.

É importante frisar que o PL 559/13 vem revogar várias legislações, por exemplo, a atual Lei de Licitações (Lei 8.666/93), a lei que institui a modalidade de pregão nas licitações (Lei 10.520/02) e os artigos 1 a 47 da lei que estabelece o Regime Diferenciado de Contratações (Lei 12.462/11).

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